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La legge ammette la possibilità di costituire una fondazione sia attraverso un atto tra vivi sia tramite testamento. Ricordiamo che esistono diverse tipologie di testamenti. A tal proposito, può essere considerato valido, ai fini della costituzione di una fondazione, sia il testamento pubblico cioè redatto dal notaio su disposizione del testatore sia il testamento olografo cioè il documento scritto interamente dal testatore e, dopo la morte di quest'ultimo, pubblicato dal notaio.
In questo articolo ci concentreremo principalmente sulle caratteristiche della fondazione testamentaria. L'obiettivo è quello di comprendere in che modo e quali opzioni il testatore ha a disposizione affinché, dopo la sua morte, possa essere costituita una fondazione.
La fondazione è una tipologia di ente in cui a prevalere è l'elemento patrimoniale, a discapito di quello soggettivo. Anche lo Stato riconosce alle fondazioni personalità giuridica. Ai fini della costituzione di una fondazione, è fondamentale che il patrimonio sulla quale la stessa si basa sia legato ad una specifica finalità e al riconoscimento di un'importante funzione sociale. In poche parole, ciò implica che il patrimonio della fondazione sia proporzionato all'obiettivo da raggiungere.
La personalità di una fondazione viaggia su binari distinti rispetto a quella degli amministratori e dei fondatori. Questo vuol dire che i creditori potranno rivalersi esclusivamente sul patrimonio della fondazione, non su quello dei suoi fondatori. Il documento più importante di una fondazione è il suo statuto in quanto in esso vengono definite regole e modalità organizzative.
L'obiettivo di una fondazione testamentaria è quello di consentire al testatore di vincolare un bene (come ad esempio un immobile) al raggiungimento di una funzione di utilità pubblica. In tal senso, spetta al fondatore e, dunque, al testatore definire l'assetto organizzativo della fondazione. La scheda testamentaria dovrà contenere il nome della fondazione, patrimonio, sede e scopo da raggiungere. Non sempre nella scheda testamentaria troviamo lo statuto nella sua versione integrale. Il testatore potrebbe affidare il compito di redigere lo statuto ad un soggetto terzo, come ad esempio un professionista.
Spesso, siamo abituati a pensare che chi fa testamento debba preoccuparsi principalmente di suddividere in maniera equa l'eredità, per evitare che tra gli eredi possano sorgere discordie. In realtà, il testatore potrebbe anche scegliere di devolvere parte dei propri beni per uno scopo o una causa nobile o che, comunque, sta a cuore al de cuius.
Il notaio che si occupa della pubblicazione di un testamento all'interno del quale viene disposta una fondazione è obbligato a notificarlo al Prefetto entro 30 giorni. Una volta ricevuta la denuncia da parte del notaio, il Prefetto dovrà fare il possibile affinché la disposizione indicata nel testamento possa essere attuale. In alternativa, il prefetto ha la possibilità di chiedere al Tribunale di nominare un amministratore dei beni in via provvisoria.
Una fondazione testamentaria può essere costituita sia in maniera diretta che indiretta. Si parla di fondazione testamentaria diretta quando il testatore, all'interno del testamento, assolve agli adempimenti previsti dalla legge per la costituzione della fondazione, indicando i beni che fungeranno da patrimonio della stessa. La scheda testamentaria arriva, dunque, a coincidere con l'atto costitutivo della fondazione. Nel testamento, il testatore può indicare a chi dovranno essere attribuiti i beni connessi alla fondazione qualora quest'ultima non venga riconosciuta dalla legge entro una data specifica dall'apertura della successione, data che lo stesso testatore deve indicare. In tal senso, il testatore è libero di attribuire il bene ad un erede o legatario ma anche ad un altro ente che si impegnerà a raggiungere il medesimo scopo.
La fondazione testamentaria può essere costituita in maniera indiretta quando il testatore nel testamento esprime la volontà di utilizzare uno o più beni per il raggiungimento dello scopo della fondazione e definisce anche la finalità della stessa ma chiede ad un soggetto terzo di formalizzarne la costituzione. Nel testamento è possibile prevedere anche ciò che accadrà nel caso in cui il soggetto designato per la costituzione della fondazione non voglia o non possa occuparsene. In tal senso, vi è la possibilità di nominare un sostituto.
C'è una precisazione importante da fare. La legge stabilisce che gli eredi del defunto, indipendentemente dalle volontà del testatore, hanno sempre e comunque diritto ad accedere ad una quota minima di eredità. Questo vuol dire che il testatore non può disporre liberamente del suo intero patrimonio e che, dunque, la fondazione non può gravare sulla cosiddetta quota di legittima. Molto semplicemente, il testatore che intende costituire una fondazione testamentaria può farlo utilizzando la quota disponibile, cioè la quota ereditaria di cui può disporre in maniera libera e incondizionata.
Un'altra soluzione che potrebbe essere adoperata ai fini della costituzione, per via indiretta, di una fondazione testamentaria è il ricorso all'esecutore testamentario. Si tratta di una figura che per legge il testatore ha la facoltà di nominare tra gli eredi ma non solo. L'incarico di esecutore, cioè del soggetto che assumerà il compito di eseguire le disposizioni testamentarie, può essere assegnato a qualsiasi persona capace di intendere e di volere.
In presenza di un'eredità complessa, come potrebbe essere per l'appunto il caso di una fondazione da costituire per disposizione testamentaria, potrebbe essere conveniente e giusto istituire come esecutore testamentario un professionista (notaio oppure un avvocato esperto in materia di eredità e successioni). Questo consiglio assume un peso specifico maggiore anche in considerazione del discorso svolto poc'anzi in materia di quote di legittima. Un notaio dispone senza alcun dubbio delle competenze per aiutare il testatore a redigere un testamento inattaccabile, cioè non impugnabile in quanto non sono state intaccate, attraverso la fondazione, le quote minime di eredità spettanti agli eredi.
Va precisato che l'incarico di esecutore testamentario potrebbe essere svolto sia a titolo gratuito che dietro compenso e che il soggetto designato potrebbe anche rifiutare l'invito. Il nostro ordinamento consente, però, di nominare più esecutori oppure un esecutore di riserva qualora l'esecutore principale non possa o non voglia accettare l'incarico oppure, pur avendo accettato, venga destituito da un giudice.
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